一、前言

在境内家族信托的架构搭建中，受益人的美籍或美国税务居民身份是信托公司经常会面临的难题，其往往会因涉及到的税务问题而在设立层面面临诸多障碍。近日，建信信托在其公众号上发布 [1] ：建信信托已经创新性地推出针对美籍受益人的家族信托服务，有别于传统的境内家族信托，主要目的为帮助境内家族信托的美籍受益人合理筹划可能面临的“高达37%的联邦个人所得税”，及财富传承时还将“面临高达40%的赠与税、遗产税”，为高净值人士向美籍子女传承境内资产提供新思路。这也为境内家族信托在面临美籍受益人（包括持有美国国籍、美国绿卡或因其他原因成为美国税务居民的受益人，下文所指“ 美籍受益人 ”均具有相同的含义）时一直以来的税收筹划困局提供了新的启发。

近些年随着国内家族信托规模的迅速扩大，很多在境内设立家族信托的高净值人士的配偶或者子女均存在早年已经移民美国，取得美国永久居留权或者美国国籍的情形，同时还有相当一部高净值人士的子女或者孙子女本身就在美国本土出生，因出生在美国而自动获得美国国籍 [2] 。不论拥有美国绿卡或者拥有美国国籍，一般情况下都将构成美国税法下的美国税务居民身份。根据美国国会制定的《国内收入法典》（Internal Revenue Code，I.R.C.，即通常所说的美国税法）相关规定，美国税务居民对其全球收入应缴纳美国所得税（I.R.C.§1，61），身为美国税务居民的个人也要对其全球资产的转让征收赠与税、遗产税和代际转移税（I.R.C.§2001，2031-2046，2601）。这也就意味着，当国内家族信托的委托人将拥有美国税务居民身份的配偶或者子女设定为家族信托受益人的同时，也就带来了针对这些受益人因信托财产分配可能面临的美国税的风险。

在过往的国内家族信托操作实践中，由于就境内信托财产分配所得向美国税务当局申报的义务主体为受益人本人，而非信托公司，所以往往在信托合同中都会约定受托人仅有义务将信托财产分配至受益人在境内开立的人民币账户即可，而由受益人自行决定及处理向美国税务当局进行所得税申报事务；或者直接在信托合同中约定在委托人在世时，暂时不向作为美国税务居民的受益人进行任何分配，从而暂时不触发美籍受益人在美国税法下的纳税义务。但是，不论采取哪种方式，均没有从根本上解决美籍受益人可能面临的美国税法下的税务风险问题。

二、外国赠予人信托（FGT）

在海外离岸信托中，针对类似情形，即信托委托人为非美国税务居民，但是信托受益人中存在一位或多位具有美国纳税义务的美籍人士时，已经存在一套相对完善的解决方案，即通过构建所谓的“外国 [3] 赠予人信托（Foreign Grantor Trust）”（也有称“非美赠予人信托”，简称“FGT”）的方式来进行财富和传承的规划，通过FGT一方面可以使信托本身不作为一个美国税法下的纳税实体被课以所得税，同时在FGT委托人在世期间，FGT向受益人进行分配时，即便受益人为美国税务居民，也不会就信托财产分配被课以个人所得税或者赠与税。

要构成FGT通常需要同时满足两个要件：（1）必须是外国信托，而非美国本国信托；及（2）必须构成赠予人信托，而非非赠予人信托。

（1）外国信托

按照美国税法规定，通常同时满足“法庭测试+控制测试”两个标准的，可被美国税务当局判定为美国本国信托，即如果美国法庭可以对信托或资产实行主要的监管权，并且美国人有权力控制信托的所有实质性决策 [4] 的，则该信托被认为是本国信托。相反，只要不满足上述任何一个测试标准，即根据信托条款该信托被美国以外的法域的法律所管辖，或者任何非美国税务居民有权控制信托的实质决策，则被认定为外国信托。外国信托一般不需缴纳美国所得税，但对任何美国来源收入征收预扣税除外。

（2）赠予人信托

一旦被认定为“赠予人信托”则不会被美国联邦所得税法视为独立的纳税主体，相对应的，信托的设立人将从税收目的被视为信托财产的所有者，从而作为信托底层资产在税法上的所有权人对于该等资产的所得和收益纳税。简言之,一旦被认定为一项赠予人信托，就如同该赠予人直接从信托中获取该等财产一样。

通常非美国税务居民向信托中无偿转让财产并不会被认定成该信托的赠予人，该信托会被认定为一个非赠予人信托从而作为独立的纳税主体，除非能够满足以下两项例外条件之一：

• A. 委托人有权在未经任何人同意或经从属第三方同意的情况下撤销信托，即委托人必须保留对信托资产的控制权。（I.R.C.§672（f）（2）（A）（i））（在委托人丧失行为能力时，其监护人必须拥有撤销权，以便信托继续符合委托人信托的资格。）
• B. 委托人和/或委托人的配偶是委托人生命期间信托的唯一受益人。（I.R.C.§672（f）（2）（A）（ii））

在赠予人信托下,当赠予人信托向美籍受益人分配时将被视为设立人对于美籍受益人的一项赠与行为，前提是该等分配应及时向美国税务当局进行申报。

（3）外国赠予人信托（FGT）

如果同时满足外国信托,以及赠予人信托的条件便构成了前文所述FGT。被认定为FGT之后，在美国税法上将会享有前文所述一系列的便利,即一方面信托本身不会就信托所取得的收入缴纳美国税，同时信托向受益人的分配也无需缴纳美国税。其背后的原因在于：在FGT项下，信托所取得的收入将被视为委托人自身的收入，但委托人有可能需要依照其住所地的法律缴税；而当一个FGT向美籍受益人分配时，信托分配将被视为委托人的一项赠予，而类似性质的赠予并不会构成美籍受益人的美国应税所得。尽管无需纳税，但是该等从FGT向美籍受益人的分配，同样必须像其他收入一样向美国IRS（Internal Revenue Service，美国国内税务局，下同）进行申报。

但是，也必须强调一点，在FGT项下，一旦外国委托人去世，FGT将会自动变为“外国非赠予人信托（Foreign Non-Grantor Trust，简称FNGT）”。作为FNGT最大的缺点就在于，在委托人离世后，美籍受益人将会就其收到的信托财产分配(不论来源于信托本金还是信托收益)缴纳个人所得税，而且在信托就委托人生前所产生的累计收入（accumulated income）向美籍受益人分配时，作为反递延纳税措施之一,该等分配还将进一步适用“扔回原则（throwback rules）”,即不区分收入或所得是否来源于美国境内，该等分配将从信托实现该笔收入或者所得当年开始计算，按照历年最高的所得税率标准进行征税，同时还将根据该等收入或所得过往所累积的时间按照年度交纳数额不等的利息或者罚息。[5]

当然，在美国税法下，仍然还存在一些特殊的税收筹划方案或安排专门用于减弱FGT架构下因委托人离世所带来的额外税收不利影响，因为比较复杂，在此不再赘述。

三、境内家族信托构成FGT的可行性

在了解了FGT在美国税法下的一些独特优势后，一个顺理成章的问题就是：在中国大陆境内所设立的境内家族信托，如果受益人中有美籍子女或者配偶，是否有可能被认定为FGT，从而减小美籍受益人在美国税上的负担和风险呢？从结论上讲，我们认为是完全可行的，只要信托合同本身设置得当，能够符合FGT的构成要件，同时受托人提供必要的协助义务，最终同样能够实现离岸FGT所实现的税收筹划：

（1）对信托合同的要求

正如前文所述，“外国赠予人信托”需要同时满足“外国信托”和“赠予人信托”两方面的要求。

首先，依照我国《信托法》所设立的家族信托符合美国税法下关于“外国信托”的要求，原因在于一方面境内信托属于被美国以外的中国法律所管辖的信托;另一方面，只要信托的设立人以及拥有决策权的信托监察人均不是美国税务居民，也可以同时满足非美国税务居民有权控制信托的实质性决策的条件，此类信托应该被认定为“外国信托”。

其次，为满足FGT的构成要件，如果我们希望信托受益人包含美籍子女，那么则不能选择适用“委托人和/或委托人的配偶是委托人生命期间信托的唯一受益人”这一标准，而应该考虑将信托合同设置为委托人有权在未经任何人同意或经从属第三方同意的情况下撤销信托的“可撤销信托”，并使委托人保留对于信托资产的实质控制权。

所谓“可撤销的信托”是与“不可撤销的信托”相对而言的：“（1）在可撤销的信托中，委托人享有请求返还所授信托财产的期待权，衡平法上称之为复归权，而受托人依信托条款负有财产返还义务。（2）可撤销的信托不属于‘完全信托’，法律上视委托人仍为信托财产的所有人，令其承担财产税；而在不可撤销的信托中，委托人不具有法律上所有人的地位，不承担财产税。可撤销的信托基于当事人撤销申请和法院判决而终止” [6] 。我国《信托法》中并未就何为“可撤销信托”和“不可撤销信托”做出明确的定义和划分，但是我国《信托法》的相关条款并不排斥通过信托合同条款的设计，赋予委托人可撤销信托的权利，从而达到英美法系下“可撤销信托”的法律后果。尽管我国《信托法》第二十二条也有针对委托人“撤销权”的表述，但是这个撤销权仅是针对“受托人因违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的行为”的撤销权，且需要向人民法院申请撤销，而非针对信托合同或者信托设立本身的撤销权。同英美法系下信托撤销权的法律效果更为接近的应该是我国《信托法》下委托人对于信托合同的单方解除权或终止权。

按照《信托法》第五十一条的规定，信托设立后，存在“（四）信托文件规定的其他情形”，委托人可以解除信托。第五十三条规定，“当信托文件规定的终止事由发生时”或者“信托被解除时”，信托合同终止。同时，第五十四条规定，“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人”。综合上述规定，我们完全可以在信托合同中通过合同条款的约定，赋予委托人随时单方提前解除信托合同或者单方终止信托的权利，并且在合同中同时约定当信托合同终止后，信托财产归于委托人本人所有，也同样可以实现“可撤销信托”中委托人对于信托财产的复归权。

当然，判断是否满足美国税法下对于FGT的要求是一个非常复杂的事项，特别是针对一些现金以外的财产权信托，需要综合考量的因素更多，所以最终还是应该留给美国税务律师来进行判定，作为中国律师的作用在于如何在符合中国相关法律法规（如《信托法》《公司法》《合同法》《民法总则》等）的前提下，通过信托契约合同条款的合理构建，从而满足美国税法下的相关要求，使得美国税务律师最终发表肯定的税务意见。

（2）对受托人的要求

即便国内家族信托通过合理的设置可以被美国税务当局认定为FGT,美籍受益人如果想要实际享受到FGT所带来的税务便利，还有一个很重要的环节,就是纳税申报环节。

FGT向美籍受益人进行分配时，视为向美国人的赠予，分配款不需要纳税，但美籍受益人在接受外国信托的赠与时仍需要向IRS进行申报 [7] ，并需要填写3520表格报告该项分配，包括报告信托的名称、在纳税年度从信托收到的分配款总额，并说明分配款的特征。如果未报告分配，美国接收者可能会受到分配总额35%的罚款(I.R.C. § 6677(a))，甚至美国税务局可将该分配重新定性为应向美国接收者征税的收入分配，即便其有资格享受FGT的待遇。

正是因为美国税法对美国受益人的报告义务做了如此严格的要求，这也相应的对受托人的执行和管理能力提出了更高的要求：

一方面，受托人需要对于信托财产的本金和收益进行区分和分别记账，并对信托分配进行清晰明确的记录，明确区分是从收益还是本金中进行的分配，如果没有提供足够的记录来确定分配的适当性，该等分配将有可能被视为包含在美籍受益人总收入中的累积分配（accumulation distribution）(I.R.C.§ 6048(c)(2))，根据前述“扔回原则”,累积分配需要支付延迟利息或者罚息。

另一方面，受托人是否可以配合美籍受益人出具有关信托财产分配的《外国赠予人信托受益人声明》或者《外国非赠予人信托受益人声明》，并提供有关信托的完整信息，以协助美籍受益人履行报告义务，也显得十分重要。在这种情况下，如果受托人能够配合提供《外国赠予人信托受益人声明》或者《外国非赠予人信托受益人声明》，且该声明提供了有关信托的完整信息，则美籍受益人整个分配将无需被视为累积分配。

因此，尽管纳税申报义务主体是美籍受益人，受托人并无法定义务提供任何关于美籍受益人信托财产分配的相关文件，但是受托人能够提供的上述服务却关系到美籍受益人能否最终实际享受到FGT架构下所带来的税收便利。据笔者了解，建信信托为推出美籍受益人的FGT产品，也在此类服务方面做了大量的准备工作。

四、其他需要考量的因素

虽然对于国内家族信托的设立人通过搭建FGT架构,可合法地将一些美国方面的税务负担优化至最低，并且充分保障作为美国税务居民的家庭成员对信托资产的受益权，给境内家族信托面对美籍受益人破局。但是，针对FGT的特性，在搭建FGT架构之前，我们认为还有以下一些问题值得提前进行考虑和规划：

（1）委托人是否有移民美国的计划

为了充分发挥FGT针对美籍受益人的税收筹划功能，在FGT架构下还存在着一个隐含的前提，即作为财富创造主要来源的境内信托设立人需要保持非美国税务居民身份，而仅允许信托受益人取得美国税务居民身份。在设立FGT之前，委托人必须先考虑清楚自身未来（特别是信托设立后5年内）是否有移民美国的计划。如果委托人自己也有计划移民美国，我们一般不建议选择FGT架构，需要考虑其他的筹划方案。

因为根据美国税法规定，若外国税务居民在设立信托五年内成为美国人（包括美国公民、绿卡持有者），则将被视为在其成为美国人时设立了该信托。而且，美国税法规定，美国人设立有美籍受益人的信托，需要就该信托的当期收入缴纳个人所得税。这也就意味着，尽管委托人在其移民美国之前5年内设立了有效的FGT，但是当委托人成为美国税务居民之后，则该FGT将自动变成一个美国信托，信托设立人依然要在移民之后就该信托的当期收入缴纳个人所得税。不仅如此，即便是委托人在其实际移民美国5年前就设立了有效的FGT，虽然移民之后不会将信托的当期收入纳入其个人收入中缴纳个人所得税，但是作为美籍受益人依然会在收到信托分配时缴纳个人所得税，并同时可能针对信托的累计分配（或延迟分配）的收入缴纳利息。

（2）委托人去世后的税务处理问题

针对FGT架构不得不提的痛点，即FGT的税收筹划效果仅限于委托人在世的期间，当委托人去世后，信托将变成FNGT，届时，美籍受益人将会就其所分配到的信托收入缴纳个人所得税，同时如果信托收入不在当年分配，而延迟至未来年度分配给美籍受益人，美籍受益人还需要基于收入累积的时间交纳数额不等的利息或者罚息。

因此，为了解决这个问题，如果同时存在多名受益人，且其中有美籍受益人，又含有非美籍受益人时，通常会提前成立一支备用美国信托，当委托人去世后，将该美籍受益人应分配的全部信托财产一次性注入该备用美国信托，这样会避免一部分的税务问题，同时也会避免因为从FGT变为FNGT之后,对于该外国信托项下其他非美籍受益人可能带来的税务影响。

（3）对信托财产隔离效果的影响

正如前文所提到，要构成FGT需要该信托必须为“可撤销信托”，且必须保留委托人对信托资产的实质控制权。也因如此，FGT所取得的收入将被视为委托人的收入，从而导致委托人有可能需要依照其住所地的法律缴税。我国目前的《个人所得税法》及其实施细则并没有针对可撤销信托或者不可撤销信托的专门的规定，当信托设立后，财产从委托人转移至受托人名下，通常情况下不会再针对信托财产向委托人征收个人所得税。但是由于我国的新《个人所得税法》中引入了反避税条款（第八条），特别强调了“实质重于形式”的精神，未来实践中是否存在税务主管机关援引第八条第（三）款“个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益”，从而进行穿透认定，针对FGT所产生的收入要求委托人缴纳个人所得税，也并非完全没有可能。

虽然在目前情况下，对于FGT持有的财产进行穿透认定，从而对信托设立人征税的税务风险暂时还比较低，但另一个现实问题是对于信托财产的隔离作用会产生怎样的影响？如果委托人有权随时撤销信托，并对信托财产享有取回权，那么当委托人发生债务纠纷并且已经存在生效判决时，法院是否有可能强制要求委托人行使合同项下的撤销权，进而执行信托财产？因此，在选择搭建FGT架构之前，委托人可能需要就税务筹划功能和财产的风险隔离功能之间做出一个合理的权衡或取舍。

（4）外汇资金出境的问题

此外，中国境内信托向美籍受益人进行信托财产分配时，所分配的现金能否顺利汇出境外对于美籍受益人也是一个现实问题。由于我国是一个外汇管制国家，境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，均需要严格符合外汇管理相关规定。

信托财产分配既不属于经常性国际支付和转移，也比较难归类于资本项目的某一类，所以，从以信托公司名义开立的信托财产专户直接申请购汇并向境外账户转账的方式进行分配，在我国目前的外汇管理体系下暂时没有明确的通路，实践中也无法操作。目前实践中，美籍受益人若要取得境内家族信托所分配的现金类资产，通常需要在境内银行开立人民币账户，用于接收人民币。在此之后，外籍受益人可以有两种选择，一种为将信托分配财产以人民币形式保存在境内所开立的人民币账户内；另一种为按照我国外汇管理相关法律法规的规定，自行换汇出境。然而，在自行换汇汇出过程中，受益人往往会面临如下三个问题:

(a)以何种名目对外汇出

有人曾提出外籍受益人将信托分配财产汇出境外属于一种财产转移行为，是否可以比照境内财产对外转移处理？但是依据《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》（中国人民银行公告〔2004〕第16号）的规定，境内财产对外转移的外汇处理仅针对(1)移居境外的境内个人将其取得合法移民身份前境内财产对外转移，以及(2)外国公民依法继承境内遗产的对外转移两种情形，并无第三种，比照适用会因为外汇管理局缺乏明确的操作流程指引而无法进行。经过对比《个人外汇管理办法》下资本项目和经常项目的各个科目，我们认为，对于信托分配的现金类资产更适合被划归到“境外个人经常项目合法人民币收入”按照《个人外汇管理办法实施细则》第十三条的规定，凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明材料（含税务凭证）直接办理购汇。

(b) 是否有5万美元的限额

根据《个人外汇管理办法实施细则》（汇发(2007)1号），其中明确规定我国“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元”。但是我们同时注意到，对于“结汇”是不区分境内个人和境外个人的，均受到年度5万美元的限制，但是对于“购汇”限额仅仅适用于境内个人，并未对于境外个人购汇实行年度总额限额管理。所以，我们认为境外个人购汇时不应该受到年度5万美元限额限制的。尽管如此，在实践操作中，经笔者了解，超过5万美元以上的购汇从流程上仍可能需要到外管局进行批准，低于5万美元的购汇可以直接在银行办理。

(c) 是否需要完税

在以受益人名义办理购汇的过程中，还存在着一个的潜在风险在于外汇管理局或者商业银行在办理购汇时，很可能需要申请人提供完税凭证后，才能办理购汇并汇出境外。目前，当境内家族信托仅向外籍受益人的境内个人账户进行分配时，并不需代扣代缴所得税，由外籍受益人自行决定是否以及何时进行纳税申报。但是当该外籍受益人申请购汇并汇出境外时，作为非中国税务居民则需要就其来源于中国境内所取得的收入，依照我国《个人所得税法》缴纳个人所得税 [8] ，否则很可能不予购汇。因此，如果美籍受益人不愿意或者自始至终未能就从境内家族信托所分配的财产收入进行完税，在汇出境外时仍然可能存在一定障碍。

五、结语

随着境内高净值人群的配偶或者子女移民海外，特别是移民美国的情况越来越普遍，中国大陆境内的家族信托设立人将拥有美国税务居民身份的亲属作为家族信托受益人之后，不可避免地要面对美国税的问题，FGT架构已经被实践证明是一种应对美国税比较理想的方式。但是鉴于FGT架构的复杂性，在设立和设计FGT之初，需要进行充分的论证，对财产所有权、财产类型、受益人的身份及构成、未来家族成员的规划、信托目的等各方面因素进行综合考量和判断，对于信托合同的起草、税务意见的取得、受托人管理水平都提出了更高的要求，需要通过对于合同条款的定制化设计、美国税务律师针对性的税务意见以及境内受托人的有效配套服务，才能最终实现设立FGT所期望达到税收筹划目的。

[注]

[1] 《美籍受益人家族信托：破解美国花式征税新思路》，具体链接见https://mp.weixin.qq.com/s/8wa_GGTTi4Jaz5VLqAyuWg。

[2] 当然，在年满18周岁之前还有一次选择权，可以选择美国国籍或者中国国籍。

[3] 为本文表述之目的，文中“外国”实际指“非美国”的意思。

[4] “实质性决策”包括但不限于对于如下事项的决策：（i）信托本金或者收益是否分配、分配的时间和分配金额；（ii）选择收益人；（iii）分配收入和支出；（iv）是否终止信托；（v）信托的索赔和应诉；（vi）受托人的指定、辞退和撤换；和（vii）投资决策。

[5] 不仅如此，实际上，如果FGT还持有一些属于受控外国企业（CFC）或者被动海外投资公司（PFIC）的股权，在委托人去世后，该等权益性投资将视为直接被信托各受益人按比例持有，如果受益人中有美籍受益人，那么持有这类资产还将受到美国税法下有关CFC和PFIC的反递延纳税条例的影响。

[6] 邹瑜．法学大辞典：中国政法大学出版社，1991年12月。

[7] 但是，如果每年分配金额低于10万美金，可以不需要申报。

[8] 目前，对于受益人从境内家族信托所取得的信托分配所得，是否属于《个人所得税法》第二条中应纳税所得的范畴，是否应被认定为“利息、股息、红利所得”或者“偶然所得”，从而适用百分之二十所得税率，尚存在一定争议，所以本文在此问题上未作展开。

作者：孟宪石 袁丽 2020-04-07
来源：中伦律师事务所